Affaire Global Voice : du contrat de partenariat à la délégation de service public

L’affaire dite « Global Voice » a suscité beaucoup de commentaires dans l’espace public ces temps-ci. Elle fait suite à la décision de l’Etat du Sénégal de confier à l’entreprise privée Global Voice Group S.A (GVG) la mission de contrôler et de procéder à la tarification des appels entrants au Sénégal. Pour la réalisation de cette mission, l’Agence de Régulation des Télécommunications et des Postes entame la procédure contractuelle avec GVG. La Société Nationale des Télécommunications (SONATEL), opérateur privé, estimant victime de cette procédure contractuelle saisit l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) aux fins de voir déclarée nulle ladite procédure.

Dans sa décision parue à ce jour dans la presse (17/09/2010), l’ARMP donne gain de cause à la SONATEL en soutenant que l’autorisation donnée par la Direction chargée du Contrôle des Marchés Publics (DCMP) à l’ARTP de passer un contrat per entente directe est « mal fondée et irrégulière ».
Sur la qualification du projet de contrat qui lui était soumis, elle déclare que « ni par l’objet du contrat, ni par les obligations à la charge de GVG (Global Voice Group) et ses modalités de rémunération, le projet de contrat ne peut être qualifié de contrat de partenariat ». Il s’agit plutôt d’une délégation de service public.

L’objet du présent article est justement de mettre en exergue cette relation contractuelle, autrement dit de faire la différence entre le contrat de partenariat et la délégation de service public.
Dans cette hypothèse, se pose la question de savoir qu’est-ce qu’une délégation de service public et qu’est-ce qu’un contrat de partenariat. Dans quelle mesure, la procédure de l’entente directe est autorisée pour ces deux formes de partenariat public privé ?

I. Les notions de contrat de partenariat et de délégation de service public.
Les contrat de partenariat et délégation de service public trouvent leur fondement juridique dans le décret du 30 juin 2006 modifiant certaines dispositions du Code des Obligations de l’Administration.
La délégation de service public se définit comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie, pour une période déterminée, la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé. La rémunération du délégataire est totalement ou essentiellement liée aux résultats provenant de l’exploitation du service. A titre d’exemple de délégation de service public, on note la concession ou la régie intéressée.
Le contrat de partenariat est considéré comme un contrat par lequel une personne morale confie à un tiers, pour une période donnée, une mission globale comprenant le financement, la construction, la réhabilitation, la transformation d’investissements matériels ou immatériels ainsi que leur entretien, leur exploitation u leur gestion et le cas échéant, d’autres prestations qui concourent à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée. …….Le cocontractant reçoit de la personne publique une rémunération échelonnée sur la durée du contrat qui peut être liée à des objectifs de performance qui lui sont assignés.
A l’examen de ces deux définitions, nous pouvons dire que la différence du contrat de partenariat et de la délégation de service public réside dans leurs structure et modalités de rémunération. Toutefois, il faut reconnaitre que ces critères de distinction peuvent s’avérer souples.
II. Les cas où l’entente directe est autorisée pour ces formes contractuelles
Les contrat de partenariat et délégation de service public bine qu’étant distinctifs restent soumis aux mêmes modes de passation, d’approbation, d’exécution, et de contrôle. Cela signifie que pour leur validité, la personne morale qui a recours à ces contrats est astreinte à demander l’autorisation de la DCMP. Ensuite, ces contrats sont passés par appel d’offres ouvert avec pré-qualification ou appel deux étapes. Cette procédure tient compte de la complexité du projet.
Cependant, la sélection peut se faire en une seule étape lorsque l’autorité contractante est en possibilité de définir les spécifications techniques détaillées et les critères de performance ou les indicateurs de résultats permettant d’attribuer le contrat. A ce niveau, le législateur consacre implicitement le principe du dialogue compétitif qui, par ailleurs, est expressément prévu sous d’autres cieux comme en France.
Le principe pour ces deux formes de partenariat public privé est donc l’appel d’offres. Les seuls cas rares ou l’entente directe est permise sont les suivants : lorsqu’il y a extrême urgence constatée par la DCMP ou lorsqu’un seul cocontractant est mesure de fournir le service.

En conséquence, la décision de l’ARMP se justifie dans la mesure où l’ARTP s’est trompée de fondement juridique. Cette dernière s’était sur les dispositions applicables aux marchés publics. Ce qui rend irrégulière et mal fondée la procédure en l’espèce. Les marches publics sont totalement différents des contrat de partenariat et délégation de service public. Ils n’ont pas, à bien des égards, le même régime juridique.

M.Aliou SAWARE
Directeur de l’IAF-PPP.ORG
Institut Africain pour le Partenariat Public Privé
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