Brouille entre le Premier ministre et l’ARMP : Eclairages sur la différence entre marché complémentaire et avenant

 
 
Cet article extrait de la thèse de Aliou SAWARE, « le particularisme du droit sénégalais des partenariats public-privé », vient poser la différence entre les notions de marché complémentaire et  d’avenant ayant suscité la polémique entre la Primature et l’ARMP à propos du contrat complémentaire attribué à la société Eiffage.
 
566. La voie des contrats complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence  a été récemment ajoutée au droit des contrats CET par la loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et complétant la loi n°2004-13[[1]]url:#_ftn1 . Cette loi ne définit cependant pas la notion de marché complémentaire. La solution pourrait être recherchée dans le droit des marchés publics où l’article 76 du CMP considère que les marchés  complémentaires sont « le  montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser un tiers du montant du marché principal, avenants compris ».
 
567. La loi n°2011-11 pose des conditions de fond et de procédure pour mettre en œuvre régulièrement les contrats complémentaires. Au titre des conditions de procédure, elle prévoit que l’autorité concédante devra non seulement saisir le Conseil des Infrastructures et le Ministre de l’Economie et des Finances pour avis mais également obtenir l’autorisation par décret présidentiel[[2]]url:#_ftn2 . Ensuite, elle exige la production d’un rapport justifiant de l’opportunité des travaux, fournitures ou prestations, objet de l’extension ainsi que de leur lien avec le projet initial[[3]]url:#_ftn3 .  Les avis et l’autorisation devront être donnés sur la base de ce rapport. Concernant les conditions de fond, les travaux ou prestations considérés doivent rester intimement liés au projet initial avec lequel ils forment un ensemble homogène justifiant la conclusion de l’avenant ou de marché complémentaire avec l’opérateur déjà retenu pour la poursuite de la réalisation ou de l’exploitation du projet[[4]]url:#_ftn4 . A cette condition commune des contrats complémentaires et des avenants aux contrats CET, le législateur ajoute une condition spécifique à ces premiers. En effet, l’autorité concédante devra justifier des motifs de nécessité économique, sociale ou culturelle ou des exigences de cohérence dans la gestion technique et financière de l’infrastructure[[5]]url:#_ftn5 . Ces conditions de fond spécifiques sont moins explicites et plus légères que celles posées pour les marchés complémentaires des marchés publics[[6]]url:#_ftn6 et celles rappelées par le Conseil d’Etat français dans son avis n°383.668 du16 mars 2010 sur la base de l’article 61 de la  directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés de travaux, de fournitures et de services[[7]]url:#_ftn7 .Selon le Conseil d’Etat, les  travaux complémentaires ne doivent pas  être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs, ou que  ces travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, soient strictement nécessaires à son perfectionnement[[8]]url:#_ftn8 .
 
568. Le marché complémentaire est différent de l’avenant. L’avenant est un contrat par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter les conditions initiales du contrat[[9]]url:#_ftn9 . Ces conditions portent sur les éléments essentiels suivants ; les travaux, les fournitures, les prestations ou les délais. La loi n°2011-11 infléchit le pouvoir de modification unilatérale de l’administration en exigeant un accord des parties préalablement à toutes modifications sur les travaux, fournitures, prestations ou délais[[10]]url:#_ftn10 . Cet accord est constaté par un avenant. A cet effet, le droit de la commande publique se rapproche du droit du travail qui soumet à la volonté des parties la modification des éléments essentiels du contrat de travail[[11]]url:#_ftn11 .
569. L’avenant est obéit à une condition de procédure en droit sénégalais des contrats CET. Il est, en effet, soumis à l’avis préalable du Conseil des Infrastructures. Cette condition est à compléter par la condition de fond posée par la jurisprudence et reprise par l’article 2 alinéa 2 de la loi n°2011-11. En effet, un avenant ne peut avoir effet ou pour objet de substituer un autre contrat au contrat initial, soit en bouleversant l’économie, soit en changeant fondamentalement l’objet[[12]]url:#_ftn12 . Cette condition de fond signifie trois choses. D’abord, l’avenant ne peut changer fondamentalement l’objet du contrat[[13]]url:#_ftn13 . Il n’est donc pas possible de recourir à un avenant pour mettre à la charge du titulaire du contrat la réalisation d’investissements conduisant à la réalisation d’un ouvrage dissociable des ouvrages déjà construits, en raison de sa dimension, de son coût et de son autonomie fonctionnelle[[14]]url:#_ftn14 . Ensuite, un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels du contrat CET, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du titulaire[[15]]url:#_ftn15 . Enfin, un avenant ne peut avoir pour objet la réalisation d’investissements qui sont normalement à la charge du délégataire, tels les investissements de renouvellement des installations[[16]]url:#_ftn16 .
570. La problématique des contrats complémentaires et des avenants est celle de savoir celle de savoir l’organisme ou le juge compétent pour connaitre du contentieux de passation qui y surgit. Rappelons que pour ces contrats et avenants, il n’existe pas de compétition. Ces contrats et avenants viennent prolonger le contrat initial entre l’autorité concédante et l’opérateur du projet. En ce sens, nous considérons que la compétence du CDI est exclue car il ne peut être saisi en matière de contentieux précontractuel des contrats CET que par les soumissionnaires. Or pour ces contrats et avenants, les soumissionnaires n’existent. Au vu de cette incompétence du CDI, l’ARMP devrait s’arroger l’audace de connaître du contentieux de passation des contrats CET en se fondant sur l’article 3 de la loi n°2004-13 sur les contrats CET qui soumet ces contrats aux dispositions du COA. C’est pourtant le COA qui donne compétence à l’ARMP, à travers le Code des Marchés Publics, pour assurer le contrôle à postériori des marchés publics, des contrats de partenariat et des DSP. Si l’ARMP réfute sa compétence en considérant le caractère spécial de la loi CET, le litige devra être porté devant la Chambre administrative de la Cour Suprême qui devra le trancher pour d’une part, la réglementation violée est une branche du droit public et d’autre part, mettre fin à cet éventuel conflit négatif de compétence entre le CDI et l’ARMP. Concernant l’ARMP, le législateur devra lui donner un pouvoir d’auto-saisine sur cette problématique en réformant le droit de la commande publique.
571. Préalablement à l’adoption de la loi n°2011-11, l’autorité concédante a passé, dans le cadre de l’autoroute à péage Dakar-Diamnadio, deux  avenants avec la société Eiffage,  titulaire du contrat[[17]]url:#_ftn17 .