Document exclusif – l’autoroute à péage, une senteur d'arnaque du siècle: des incongruités et des inadéquations renversantes

Les insuffisances liées au projet de l’autoroute à péage Patte d’Oie-Diamnadio

636. Dans le cadre du projet de l’autoroute à péage, des irrégularités et des insuffisances peuvent être relevées, que ce soit au niveau de l’attribution de la Convention de concession (1), de l’aspect social de la mission confiée au titulaire de la convention (2), de l’espace géographique de la mission (3) ou de l’option contractuelle (4). Ces insuffisances ici relevées sont indépendantes de celles manifestement exposées par la Cour des Comptes dans rapport public rendu en 2009[[1]]url:#_ftn1 .

1. L’attribution de deux contrats différents à une même personne à la suite d’une même procédure

637. En 2007, par le décret n° 2007-170 en date du 13 février 2007, l’Etat du Sénégal a autorisé le lancement de la procédure de passation d’un contrat CET (Construction - Exploitation - Transfert) pour la réalisation du projet d’Autoroute à Péage Dakar - Diamniadio, conformément aux dispositions de l’article premier de la loi sénégalaise 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats CET. A l’issue de cette consultation, l’Etat du Sénégal a signé le 2 juillet 2009 une Convention de concession pour la conception, le financement, la construction, l’exploitation et l’entretien de l’Autoroute à Péage entre Patte d’Oie et Diamniadio avec le groupement composé des sociétés Eiffage SA et Eiffage Sénégal SA. Le 2 juillet 2009, le Contrat a fait l’objet d’une cession par le Groupement titulaire à la Société Eiffage de la Nouvelle Autoroute Concédée (SENAC), société ad hoc spécialement constituée en vue d’exécuter la mission[[2]]url:#_ftn2 . Mais à l’examen de l’objet de cette convention, il s’infère que le titulaire n’a pas une mission unique et  globale de conception, de financement, de réalisation et d’exploitation d’une infrastructure d’intérêt public concernant le tracé Pikine-Diamniadio. En effet, en plus de la conception, du financement, de la réalisation et de l’exploitation du tronçon Pikine-Diamniadio, il s’engage à exploiter et entretenir le tronçon Patte d’Oie-Pikine. Au bout du compte, il est attributaire de deux contrats certes tous concessionnels mais différents du point de vue de leur objet et par conséquent de leur régime juridique[[3]]url:#_ftn3 . La  première mission qui porte sur la conception, le financement, la construction, l’exploitation et l’entretien du Tronçon Pikine-Diamniadio symbolise un contrat CET et plus précisément encore une concession mixte de travaux publics et de service. Son attribution obéit donc aux dispositions de la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats CET. Ce qui ne pose pas problème dans le projet d’autoroute à péage. C’est la seconde mission qui  est l’exploitation et l’entretien du tronçon Patte d’Oie-Pikine qui soulève des interrogations. A notre avis, elle est hors du champ d’application de la loi n°2004-13 car c’est une concession de service qui n’a aucun objet global. En effet, cette mission ne peut être assimilée à un contrat CET. Elle est, en effet, dépourvue de caractère global car elle porte uniquement sur l’exploitation et l’entretien du tronçon Patte d’Oie-Pikine. La conception et le financement de ce tracé ont été réalisés par l’Etat avant de confier la gestion au titulaire[[4]]url:#_ftn4 . Cette mission devrait donc être attribuée conformément au Code des Marchés Publics et à la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 modifiant la loi n° 65-61 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration. Cette procédure n’a pas été respectée en la matière. Cette remarque autorise à se poser à la question de savoir si la loi CET n’est pas un instrument de contournement de la lourde procédure de passation  des DSP imposée par le législateur communautaire et reprise par la loi n°2006-16 et le Code des Marchés Publics (contrôle à priori devant la DCMP et contrôle à postériori devant l’ARMP sur la réglementation). Ce questionnement est d’autant plus fondé que dans l’exposé des motifs de la loi n°2006-16, le législateur fait constater que la loi n°2004-13 « vise à la fois des contrats comportant délégation de service public et des contrats portant essentiellement sur le financement, la construction et l'entretien d'infrastructures publiques, tels que les partenariats public - privé qui se développent en Europe. »[[5]]url:#_ftn5 . Toutefois, si la question est placée sous l’angle chronologique, il sera difficile de répondre par l’affirmative car la loi CET existe avant l’adoption des Directives n°04-2005  et 05-2005, le 09 décembre 2005 et de la loi n°2006-16 qui reprend ces textes communautaires. Ces derniers  sont entrés en vigueur le 1^er janvier 2006. Or la loi CET a été adoptée le 13 février 2004 et est entrée en vigueur en mars 2004.

2. Les insuffisances liées à l’aspect social de la mission confiée au titulaire de la convention

638. L’examen de la convention de concession permet de déceler que des aspects sociaux importants ne sont pas pris en compte par les parties (par exemple responsabilité sociale du Titulaire, politique de l’emploi, et surtout le transfert de technologies et de savoir-faire du privé à l’autorité concédante par le biais de formation de nationaux, objectif fréquemment recherché dans les PPP). Mais la carence sociale la plus manifeste dans cette convention est donnée par son article 31-2 qui met au jour la confrontation entre la logique financière  et celle sociale du projet. Cette brèche donne de la matière aux détracteurs des PPP. Selon l’article 31-2 de la Convention de Concession « dans l’exercice de leur fonction sur l’ouvrage, les véhicules de secours, les forces militaires, de police et gendarmerie en service seront dispensés du péage ». Donc ces corps et véhicules ne seront dispensés du péage que lorsqu’ils interviennent pour les besoins de l’ouvrage à défaut ils sont assimilés à de simples usagers. Cette clause, à notre avis, méconnait les principes d’égalité et de continuité du service public. En effet, comme l’exprime D. Lochak, « le principe d’égalité […] n’implique plus nécessairement l’uniformité de la législation et n’impose plus de traiter tous les individus de façon identique ; il s’interprète comme un principe de non-discrimination, c’est-à-dire qu’il proscrit seulement les différences de traitement arbitraires, illégitimes, celles qui ne sont pas rationnellement justifiées par des différences de situation »[[6]]url:#_ftn6 . Ce qui devait logiquement conduire à prendre en compte les missions régaliennes dont ces corps sont investis et les dispenser du péage. Du point de vue du principe de continuité du service public, cette clause est indécente. Ces véhicules et corps incarnent la continuité dans leur propre activité de service public. Par conséquent, comme l’affirme le doyen Duguit, si une activité d’intérêt général revêtait une telle importance pour la collectivité qu’elle ne pouvait un seul instant être interrompue, que « la continuité est un caractère essentiel du service public »[[7]]url:#_ftn7 . De cette affirmation, il se déduit que l’autoroute à péage fait obstruction à la continuité de bon nombre de services publics sociaux (sante, police, gendarmerie et forces armées etc.).

3. Une erreur manifeste d’appréciation sur la longueur du tronçon Pikine-Diamniadio

639. L’erreur manifeste d'appréciation est une « erreur évidente, invoquée par les parties, reconnue par le juge et qui ne fait aucun doute pour un esprit éclairé »[[8]]url:#_ftn8 . Les contrôles  restreints de l’erreur manifeste d’appréciation et de proportionnalité nommé aussi bilan coût/avantage[[9]]url:#_ftn9 sont venus complétés ceux qui portaient sur les erreurs de droits, de fait,  les détournements de pouvoir. Ils s’exercent lorsque l’administration fait usage de son pouvoir discrétionnaire.

640. Concernant le projet de l’autoroute à péage, l’autorité concédante a commis une erreur manifeste d’appréciation sur la longueur Pikine-Diamniadio. L’article 7.1 de la Convention de concession stipule que « la longueur du tronçon Pikine-Dianadio est de 20.4 ». La réalité est que ce tronçon est d’une longueur supérieure à 20.4 Km car rien qu’entre le contournement Rufisque-Bargny, le kilométrage affiche au moins 11 Km compte non tenu de la proportion Thiaroye-Zac Mbao qui fait plus de 10 Km. D’ailleurs, l’Agence Nationale chargée de la Promotion de l’Investissement et des grands travaux (APIX qui est délégataire, dans ce projet, pour organiser, suivre et coordonner la procédure menant à la signature de ce contrat[[10]]url:#_ftn10 ) affirme que « le projet est scindé en deux phases : 1. Malick SY-Pikine : 12 kms 2. Pikine-Diamniadio : 22 Kms »[[11]]url:#_ftn11 . Ce qui atteste de l’erreur manifeste d’appréciation commise par l’autorité concédante.
 

4. Le projet d’autoroute à péage : un montage contractuel inadéquat

641. Le projet d’autoroute à péage est une forme PPP contractuel simple par opposition aux PPP institutionnels qui sont complexes. Son montage juridique a consisté, en effet, à attribuer au groupement de sociétés Eiffage SA et Eiffage Sénégal SA  la conception, le financement, la construction, l’exploitation et l’entretien du Tronçon Pikine-Diamnadio par le biais d’une convention de concession. Cette convention a, par la suite, été cédée à la Société Eiffage de la Nouvelle Autoroute Concédée (SENAC SA), société ad hoc spécialement constituée en vue d’exécuter la Mission[[12]]url:#_ftn12 . C’est donc cette société à capitaux privés qui est le titulaire de la concession pour une durée de 30 ans. Celle-ci prend fin le 30 novembre 2039[[13]]url:#_ftn13 . Ce montage contractuel est inadéquat pour plusieurs raisons.

642. D’abord, l’Etat ne devrait pas confier une telle mission à une société à capitaux purement privés. D’ailleurs, cela n’a jamais été le cas dans les pays où le réseau autoroutier est bien développé comme en France. Dans ce pays, l’Etat a toujours participé directement à la réalisation des projets autoroutiers par le biais des sociétés d’économie mixte concessionnaires d’autoroutes (SEMCA) et suivant un schéma directeur autoroutier. Même après la libéralisation du système autoroutier et la  constitution de sociétés privées concessionnaires dans les 1970-1980, l’Etat est intervenu pour restructurer et reprendre les entreprises déficitaires telles que la Société de l'Autoroute de la Côte Basque (ACOBA), la Société des Autoroutes Paris-Est-Lorraine (APEL) et la Société des Autoroutes Rhône-Alpes (AREA)[[14]]url:#_ftn14 . Et jusqu’en 2001, la plupart des projets ont été financés par le système d’adossement qui consistait à financer partiellement de nouvelles sections d'autoroutes grâce au péage perçu sur les sections en service d'un même concessionnaire auquel on accordait un prolongement de son contrat. Ce type de financement a, par la suite, été considéré par le Conseil d’Etat comme incomptable avec une concurrence équitable entre candidats pour l’attribution d’une nouvelle concession[[15]]url:#_ftn15 et mis fin par la loi n° 2000-1 du 3 janvier 2001 portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires. Cette reforme de 2001 n’a pas pour autant fait disparaitre les SEMCA dans la construction des projets d’autoroutes. Plutôt,  elle a, d’une part, rapproché les conditions de gestion des SEMCA de celles des sociétés privées afin d’avoir des offres comparables pour les nouveaux projets autoroutiers et d’autre part, supprimé les avantages dont elles bénéficiaient (garantie de reprise de passif par l'Etat en fin de concession, pratiques comptables spécifiques en matière d'amortissement et de report de passif, absence de rémunération des capitaux investis)[[16]]url:#_ftn16 . Dans le cadre de l’autoroute à péage, l’Etat du Sénégal devait créer une société d’économie mixte, actuelle société à participation publique où il pouvait être actionnaire majoritaire ou minoritaire et l’attribuer la convention de concession. Cette option est mieux adaptée à l’état actuel des finances publiques et au principe de la gestion rationnelle des deniers publics. En ce sens, le montage du projet est inadéquat.

643. Ensuite, le financement du projet de l’autoroute à péage particulièrement le tronçon Pikine Diamniadio pose un réel problème de transparence. Le premier problème  a trait au montant exact du financement de ce tronçon. Si le Fonds Africain de Développement (FAD) avance le montant de 335, 60 millions d’unités de compte soit 247, 313 milliards FCFA (en avril 2009, l’unité de compte était égale à 736,928 F.CFA, donc 335,60 x 736,928 F.CFA = 247 313 036 800 FCFA)[[17]]url:#_ftn17 , l’APIX annonce le montant de 260, 2 milliards (Ce montant résulte de la différence entre la phase 1 Malick SY-Patte d’Oie qui est de 107, 3 milliards et le montant total du financement qui est de 367,5 milliards, donc  la phase 2 Pikine Diamniadio est de 260, 2 milliards de FCFA 5367, 5 FCFA-107,3 FCFA = 260,2 milliards de FCFA)[[18]]url:#_ftn18 , dans la presse, le montant est encore plus versatile[[19]]url:#_ftn19 . Le deuxième problème remet en cause la nature même de la convention de concession d’une part et permet de démontrer que la totalité du projet aurait pu faire l’objet de marchés publics. Mais tout de suite, il faut préciser qu’il est difficile de considérer la convention de concession comme un marché public car le titulaire est rémunéré  par les péages sur les usagers  du tronçon Patte d’Oie Pikine et du tronçon Pikine Diamniadio[[20]]url:#_ftn20 . Toutefois, plusieurs motifs autorisent à la qualifier de concession au sens de la loi n°2006-16. En effet, pour le projet, l’article 2 de la convention de concession prévoit que le titulaire a la mission de « concevoir, financer, construire, exploiter et entretenir le tronçon Pikine Diamniadio ». Ce qui est l’essence des contrats BOT ou CET et conforme à l’article 1^er de la loi 2004-13 du 1er mars 2004, relative aux contrats de construction - exploitation - transfert d’infrastructures (CET). Mais dans la pratique, le titulaire n’a pas substantiellement contribué au financement du tronçon Pikine Diamniadio. Son financement est seulement de 60, 1 milliards alors que l’Etat a apporté 199, 2 milliards de FCFA pour la réalisation de ce tronçon soit le triple de l’apport de la SENAC [ces 199,2 milliards résultent de : 260,2 milliards (montant total de la phase 2 Pikine Diamniadio) – 60, 1 milliards (apport du titulaire de la Convention)]. Ces 60,1 milliards doivent même être revus à la baisse car il faut y défalquer , d’une part, la subvention d’investissement au financement des Coûts d’investissements initiaux et des frais financiers contractuellement prévue et faite par l’autorité concédante (compensation financière)[[21]]url:#_ftn21 et d’autre part des recettes nettes d’exploitation tirées de l’exploitation du tronçon Patte d’Oie-Pikine prévues également par le contrat (redevances sur ce tronçon)[[22]]url:#_ftn22 . L’article 24.1 de la convention de concession stipule clairement que les résultats nets d’exploitation de ce tronçon Patte d’Oie-Pikine (c’est-à-dire des redevances obtenues après paiement des impôts et avant toute redistribution aux associés) seront exclusivement affectés au financement des investissements initiaux et frais financiers du tronçon Pikine Diamniadio. Ce sont donc l’Etat et les usagers qui ont, de fait, endossé presque entièrement la totalité du financement du tronçon Pikine Diamnadio. Cet état de fait viole l’article 2 de la convention de concession, l’article 1^er de la loi CET et le décret n° 2007-170 du 13 février 2007 autorisant le lancement de la procédure de passation d’un contrat de Construction-Exploitation-Transfert (CET) pour la réalisation du Projet d’Autoroute à péage Dakar-Diamniadio qui mettent à la charge du partenaire privé « le financement, la réalisation et l’exploitation de cette infrastructure hautement structurante ». Au-delà de ces violations, la question qui se pose est alors de savoir pourquoi, pour moins de 61 milliards de FCFA, l’Etat du Sénégal attribue à un privé un contrat d’une durée de 30 ans alors même que ces 61 milliards peuvent être amortis dans un délai de moins de dix ans. Cette interrogation conduit à constater que ce contrat ne devrait pas avoir une durée de vie de trente (30) ans. Pourtant, les parties lui ont fixé un délai de trente (30) ans. Du coup, l’article 5 de la loi CET et la jurisprudence sont violées car si l’article 5 de la loi CET fixe la durée des contrats CET en fonction de l’amortissement des dépenses effectuées par l’operateur[[23]]url:#_ftn23 , la jurisprudence considère que : « la durée de la concession doit être fixée de manière à ne pas restreindre la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements et une rémunération raisonnable des capitaux investis »[[24]]url:#_ftn24 .  Aussi, au regard du montant du financement public du tronçon Pikine Diamnadio, la convention de concession entre Etat du Sénégal et la société SENAC relève plutôt de la loi n°2006-16 que de la loi CET même s’il porte sur une infrastructure publique car l’Etat et les usagers ont en réalité financé la quasi partie de ce tronçon. Ils ont permis la construction d’un ouvrage dont la gestion est assurée par un privé. Cette situation reflète la concession au sens de la loi n°2006-16 pour laquelle l’article 10-I dispose que « le délégataire peut être chargé soit de la seule gestion du service public soit, en sus de la gestion, de la construction des ouvrages ou de l'acquisition des biens nécessaires à l'exploitation. ».

644. Toujours en prenant en considération le financement public important du tronçon Pikine Diamnadio, il s’infère que l’Etat aurait pu réaliser lui-même tout le projet de l’autoroute à péage Dakar Diamnadio par marchés publics en recherchant auprès des partenaires institutionnels ou sur le marché obligataire le complément de soixante  (60) milliards. A partir de ce moment, il pouvait recourir aux deux options suivantes : créer une société d’économie mixte (actuelle société à participation publique prévue la loi n°90-07) à laquelle il attribuera une concession d’exploitation du projet (c’est la meilleure option à notre avis au vu des avantages qu’elle donne aux finances publiques et à l’Etat) ou bien attribuer purement et simplement l’exploitation à un privé.

645. Enfin, la question qui se pose est de savoir si ce projet est réellement d’utilité publique dans son mode actuel. Il faut rappeler que la déclaration d’utilité publique du projet d’autoroute à péage Dakar-Thiès a été faite par le décret n° 2003-308 en date du 20 mai 2003[[25]]url:#_ftn25 et qu’il est constant que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans la détermination de ce qu’est une opération d’utilité publique donc d’une mission d’intérêt général[[26]]url:#_ftn26 . En matière de services d’intérêt économique général, le juge confirme cette marge de manœuvre en jugeant que dans le respect des traités, celle-ci jouit d’ « un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’elles considèrent comme des services d’intérêt économique général »[[27]]url:#_ftn27 , ainsi que pour « fournir, faire exécuter et organiser ces services»[[28]]url:#_ftn28 . Cette liberté de choix est cependant soumise, dans leur mise en œuvre, d’une part, aux contrôles classiques d’inexactitude matérielle des faits, d’erreur de droit, de la violation de la loi, du détournement de pouvoir et, d’autre part, à ceux d’erreur manifeste d’appréciation et  à un contrôle du bilan coûts-avantages[[29]]url:#_ftn29 . Mais comme le constate le professeur JEZE, « la notion d’utilité publique, en droit public français, (…) n’est pas une notion uniforme. Il n’y a pas une définition précise et unique, valant pour toutes les hypothèses »[[30]]url:#_ftn30 . En droit national, la loi n° 76-67 du 2 juillet 1976 relative à l’expropriation pour cause d’utilité publique et aux autres opérations d’utilité publique ne donne pas la définition de la notion. Elle définit plutôt l’expropriation pour cause d’utilité publique comme étant « l’opération par laquelle l’Etat peut dans un but d’utilité publique et sous réserve d’une juste et préalable indemnité, contraindre toute personne à lui céder la propriété d’un bien. L’expropriation ne peut être prononcée qu’autant que l’utilité publique a été déclarée et qu’ont été accomplies les formalités prescrites par le chapitre 2 du présent titre »[[31]]url:#_ftn31 . Il faut alors se retourner vers la jurisprudence qui considère qu’ « une opération ne peut légalement être déclarée d'utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et, éventuellement, les inconvénients d'ordre social et les atteintes à d'autres intérêts publics qu'elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l'intérêt qu'elle présente »[[32]]url:#_ftn32 .

646. L’utilité publique de la totalité du tracé Dakar Diamnadio est discutable au regard de son coût financier. En faisant le rapport entre le montant de 260, 2 milliards et la longueur de 22 km donnés par l’APIX, il sera obtenu une moyenne 11. 827.272.727 milliards de FCFA par Km (260,2 milliards : 22 = 11. 827.272.727 milliards de FCFA). Ce coût est excessif et prouverait que le projet perd son caractère d’utilité publique[[33]]url:#_ftn33 . D’ailleurs, dans une affaire similaire, Association contre le projet de l'autoroute transchablaisienne et autres, le Conseil d’Etat français a prononcé l’annulation du décret du 6 mai 1995 déclarant d'utilité publique et urgents les travaux de construction de l'autoroute A 400 entre Annemasse et Thonon-les-Bains aux motifs qu' « il ressort de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il y ait lieu de rechercher si les atteintes à l'environnement seraient excessives, que le coût financier au regard du trafic attendu doit être regardé à lui seul comme excédant l'intérêt de l'opération et comme de nature à lui retirer son caractère d'utilité publique »[[34]]url:#_ftn34 . En l’espèce, le gouvernement français avait, par un décret du 6 mai 1995, déclaré d’utilité publique la construction de l’autoroute A 400 entre Annemasse et Thonon-les-Bains. Saisi de plusieurs requêtes contre ce décret, le Conseil d’Etat en a prononcé l’annulation en considérant que le bilan de l’opération envisagée était négatif, le coût financier du projet excédant l’intérêt de l’opération. Le coût prévisionnel était de 80 millions de francs (soit 8 milliards de FCFA) au kilomètre soit plus de 2,6 milliards de francs (soit 200,6 milliards de FCFA) pour la totalité du tracé mesurant 35 km alors que le coût moyen au kilomètre d’une autoroute de plaine est de 35 millions (soit 3, 5 milliards de FCFA). Cet arrêt opère un revirement dans la théorie du bilan en ce sens qu’il tire pour la première fois un bilan négatif d’un grand projet d’infrastructure. Depuis la consécration de cette théorie par l’arrêt d’Assemblée Ville Nouvelle Est du 28 mai 1971, les annulations n’avaient en effet concerné que des projets de portée limitée: construction d’un aérodrome local[[35]]url:#_ftn35 d’une bretelle d’échangeur[[36]]url:#_ftn36 , aménagement d’un chemin communal[[37]]url:#_ftn37 .

647. Il faut souligner in fine que le vide le plus inquiétant pour la convention de la concession en particulier et la loi CET en général est l’absence d’une instance de régulation indépendante permettant de prendre en compte les réclamations des usagers (Le CDI ne peut assurer ce rôle car il n’est doté que de la compétence de connaitre des recours des soumissionnaires dans la procédure de sélection avec toutes les limites relevées[[38]]url:#_ftn38 ). L’évolution des tarifs indexée sur le prix à la consommation est laissée à la libre appréciation des parties[[39]]url:#_ftn39 . Enfin, la tarification entre Patte d’oie et Pikine n’est pas proportionnelle au service rendu comme l’exige la jurisprudence. La raison est qu’elle est fixée pour financer le tronçon Pikine-Diamnadio alors que le principe de la proportionnalité interdit à l’operateur du projet de percevoir des péages pour financer la construction ou l’exploitation d’un itinéraire différent de celui emprunté par l’usager[[40]]url:#_ftn40 .